刚刚，律师“以人查房”案二审改判：为财产保全而查的房产信息不属于民诉法中的证据（文书全文）

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最新的两则终审案例观点，都倾向了律师无权“以人查房”，在实务中要引起注意。

最新案例一：

南宁铁路运输中级法院行政裁定书(2019)桂71行终128号

吴良述诉南宁市自然资源局不履行不动产登记资料查询法定职责案

裁判观点：《不动产登记资料查询暂行办法》第四条之规定，不动产权利人、利害关系人可以自行或委托律师或者其他代理人查询、复制不动产登记资料，但当委托律师或者其他代理人查询时，查询权利主体仍是不动产权利人、利害关系人，而非受委托律师或者其他代理人，故不动产登记机构提供查询与否与受委托律师或者其他代理人无利害关系。

最新案例二：

重庆市第五中级人民法院行政判决书(2018)渝05行终604号

陈思、蔡荣凤诉重庆规自局不履行不动产登记查询职责案

裁判要旨1.被告房产信息并非民事诉讼“证据”《律师法》第三十五条即规定：“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”《民事诉讼法》第六十一条规定：“代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据，可以查阅本案有关材料。查阅本案有关材料的范围和办法由最高人民法院规定。”第六十四条第二款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”根据上述法律规定，律师根据案情的需要，可以收集、调取证据，也可以调查与承办法律事务有关的情况。就“证据”而言，通常为依照诉讼规则认定案件事实的依据。民事诉讼中，原告委托律师申请查询被告名下所有房产，其目的在于通过诉讼保全措施确保原告主张的债权在得到判决支持后能够得以顺利实现。因此，原告委托律师申请查询的事项与承办法律事务有关，但无论其是否取得该信息，均不影响该案的事实认定及判决结果，故民事诉讼中被告名下所有的房产信息不属于该案的“证据”。2.原告委托律师非涉不动产领域实体法规定的申请查询、复制不动产登记资料的主体范围《物权法》第十八条规定：“权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料，登记机构应当提供。”《不动产登记暂行条例》第二十七条规定：“权利人、利害关系人可以依法查询、复制不动产登记资料，不动产登记机构应当提供。有关国家机关可以依照法律、行政法规的规定查询、复制与调查处理事项有关的不动产登记资料。”《不动产登记暂行条例实施细则》第九十七条第四款规定：“因不动产交易、继承、诉讼等涉及的利害关系人可以查询、复制不动产自然状况、权利人及其不动产查封、抵押、预告登记、异议登记等状况。”根据上述规定，有权申请查询、复制不动产登记资料的主体有三类，分别为权利人、利害关系人和有关国家机关。律师作为民事诉讼的委托代理人，既不属于不动产的权利人，也不属于利害关系人。3.即便是权利人、利害关系人申请查询、复制不动产登记资料，其能够查询、复制的范围亦有明确限制。根据《不动产登记暂行条例实施细则》第九十七条第三款“权利人可以查询、复制其不动产登记资料”的规定，权利人可以查询、复制的不动产登记资料限于其享有物权的不动产，换言之，权利人可以查询、复制自身名下的所有不动产登记资料。根据《不动产登记暂行条例实施细则》第九十七条第四款“因不动产交易、继承、诉讼等涉及的利害关系人可以查询、复制不动产自然状况、权利人及其不动产查封、抵押、预告登记、异议登记等状况”的规定，利害关系人可以查询、复制的范围也限于特定不动产的自然状况、权利信息和其他事项。4.律师主张在民事诉讼程序中查询对方当事人名下所有的房产信息，仍有赖于通过建立、健全完整和系统的律师权利保障体系予以实现。当前涉不动产领域实体法之所以对申请查询、复制不动产登记资料的主体及范围作出限制，是在特定人群知情权与公民隐私权之间进行价值平衡后作出的制度安排，旨在避免公民的个人隐私权因不当查询受到侵害。当然，律师行使调查取证权并不必然侵害公民个人隐私权，但《律师法》第三十五条对律师享有调查取证权仅是原则性规定，律师向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况，还需通过相应领域的实体法规定予以实现。【裁判文书】

重庆市第五中级人民法院

行政判决书

（2018）渝05行终604号上诉人（一审被告）重庆市规划和自然资源局。住所地：重庆市渝北区龙山街道龙山大道339号。法定代表人董建国，局长。委托代理人孟艳，该局工作人员。委托代理人游庆华，北京市中银（重庆）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）陈思。被上诉人（一审原告）蔡荣凤。（上诉人）原重庆市国土资源和房屋管理局（简称原市国土房管局）因被上诉人陈思、蔡荣凤诉其不依法履行不动产登记查询职责一案，不服重庆市巴南区人民法院作出的（2018）渝0113行初79号行政判决，向本院提起上诉。在本院审理过程中，原市国土房管局因机构改革被撤销，其不动产登记职权由新组建的重庆市规划和自然资源局继续行使，故本案上诉人变更为重庆市规划和自然资源局（简称市规划资源局）。本院于2018年10月12日受理本案后，依法组成合议庭于2018年11月13日公开开庭进行了审理。上诉人市规划资源局的委托代理人孟艳、游庆华，被上诉人陈思、蔡荣凤出庭参加了诉讼。因本案出现其他应当中止诉讼的情形，本院于2018年12月21日裁定本案中止诉讼。现中止事由消除，本案依法恢复诉讼，并已审理终结。一审法院查明:陈思、蔡荣凤系北京市大成（重庆）律师事务所律师，二人接受案外人魏洁静的委托，代为处理魏洁静与冯忠芳民间借贷纠纷一案在审判和执行阶段的相关事宜。二人于2018年2月23日、2月26日，持人民法院出具的《受理案件通知书》、律师事务所介绍信、授权委托书、律师执业证，前往重庆市沙坪坝区不动产登记中心申请查询对方当事人的房产信息。重庆市沙坪坝区不动产登记中心拒绝了二人的查询申请。二人遂诉至法院，要求确认原市国土房管局拒不履行依其申请查询他人不动产登记信息的行为违法。一审法院认为:根据《重庆市土地房屋权属登记条例》第六条之规定，原市国土房管局作为市土地房屋行政主管部门，负责全市土地房屋权属登记的管理工作，沙坪坝区等行政区域内的土地房屋权属由市土地房屋行政主管部门登记，具体事务由其设立的登记机构办理。因此，原市国土房管局作为本案被告，主体适格。首先，关于陈思、蔡荣凤是否为本案适格原告的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十一条“代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据”、《中华人民共和国律师法》第三十五条第二款“律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”之规定，陈思、蔡荣凤作为魏洁静的代理律师，因为魏洁静民间借贷纠纷一案所涉法律事务，有权进行调查收集证据，以完成与委托事务有关的诉讼事务。因此，在原市国土房管局拒绝向陈思、蔡荣凤提供房屋查询信息时，陈思、蔡荣凤有权以原告资格向法院提起诉讼。其次，关于原市国土房管局拒绝向二人提供房屋信息查询的合法性问题。原市国土房管局辩称其不向二人提供房屋查询信息，是因为二人未能提供被查询人的房屋坐落信息，其根据《房地产登记技术规程》的相关规定不予提供房屋查询合法。但陈思、蔡荣凤作为代理诉讼的律师，凭《受理案件通知书》、律师事务所介绍信、授权委托书、律师执业证等资料，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十一条、《中华人民共和国律师法》第三十五条第二款的规定，向原市国土房管局申请查询涉案当事人的房屋查询信息，不动产登记中心应根据上述法律规定予以提供房屋查询服务。此外，就法律位阶而言，不动产登记中心拒绝提供房屋查询服务所依据的《房地产登记技术规程》，法律层级低于《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国律师法》，不动产登记中心应当根据立法法的相关规定，适用法律位阶较高的《中华人民共和国律师法》，向二人提供房屋查询服务。综上，一审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（三）项之规定，判决确认原市国土房管局拒绝向陈思、蔡荣凤提供查询不动产登记信息的行为违法。上诉人市规划资源局不服一审判决，上诉来院，请求撤销一审判决并依法改判。主要理由如下：1、一审判决中关于“陈思、蔡荣凤申请了查询”的事实认定错误，证据不足。上诉人认为陈思、蔡荣凤并未向重庆市沙坪坝区不动产登记中心提交查询申请表，也未曾取得该中心出具的不予查询告知书。且现有证据只能证明其到过上诉人办公场所，仅能认定为是一种咨询行为，不具有可诉性。2、一审判决适用法律错误。首先，即对《物权法》第18条规定的“利害关系人”的理解不宜过宽，只有因不动产的交易、继承、诉讼等涉及的利害关系人才可以申请查询、复制登记资料。其次，利害关系人查询的是不动产资料信息，而非查询有无不动产。第三，不动产资料信息与民间借贷纠纷的事实并无直接关系，不属于《民事诉讼法》第61条规定的证据范畴。第四，《房地产登记技术规程》是对上位法有关不动产查询的细化和明确，并非与上位法抵触。3、不动产信息涉及个人重大财产隐私，律师应当依法查询。不论是《物权法》、《不动产登记暂行条例》、《不动产登记暂行条例实施细则》、《房地产登记技术规程》，还是2018年3月1日开始实施的《不动产登记资料查询暂行办法》（国土资源部令第80号），均规定利害关系人（包括律师）的查询范围限于“以房查房”或“以房查人”。不动产登记资料既属于政府信息管理重要内容之一，又属于个人隐私重要内容之一，其资料信息的获取应当得到法律的保护和尊重。对于在诉讼中确需调查诉讼当事人个人财产信息的，律师可通过向人民法院申请取得调查令后进行查询。被上诉人陈思、蔡荣凤辩称：1、被上诉人是本案适格的原告。根据我国《民事诉讼法》第六十一条“代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据，可以查阅本案有关材料”，再根据我国《律师法》第三十五条第二款“律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况”等规定，调查取证权是法律赋予律师的重要权利之一，也是律师顺利执业、依法维护委托人合法权益的重要保障。被上诉人作为本案的具体行政行为相对人，上诉人拒绝向二被上诉人履行法定义务，侵害的是被上诉人的调查取证权，被上诉人据此向一审法院提起诉讼，于法有据。2、上诉人在一审中已自认被上诉人曾向重庆市沙坪坝区不动产登记中心申请查询的事实，一审判决认定事实清楚，证据确实充分。在一审过程中，被上诉人举示了上诉人办公场所等照片，足以证明被上诉人曾向上诉人申请查询的事实。上诉人的一审答辩状中明确载有“二原告持法院《受理案件通知书》、介绍信、魏洁静出具的授权委托书、律师执业证到重庆市沙坪坝不动产登记中心查询冯某某房屋信息档案”，足以证明上诉人已经自认上述事实。3、被上诉人举示的录音证据合法有效，能够进一步证明被上诉人曾申请查询的案件事实。被上诉人举示的录音虽系被上诉人在未提前向对方明示的情况下私自录制，但获取的途径是在公共场所内。在录音过程中，被上诉人并未采用欺诈、胁迫等手段，所采取的录音方式也有别于未经他人允许，在他人住所等私人空间、隐秘场所等安装录音设备的偷录行为，故被上诉人的录音行为不属于法律明确禁止的方式。4、一审判决适用法律正确。上位法优于下位法，本案应适用《律师法》的相关规定。《不动产登记暂行条例实施细则》第九十七条第四款规定“因不动产交易、继承、诉讼等涉及的利害关系人可以查询、复制不动产自然状况、权利人及其不动产查封、抵押、预告登记、异议登记等状况。”上诉人认为，该法条应理解为“因不动产的交易、继承、诉讼等涉及的利害关系人”，前面的“不动产”不能作为后面“继承”“诉讼”的范围限制。《房地产登记技术规程》为行业标准，依法不具有强制执行效力。被上诉人依照《律师法》的相关规定，依法向上诉人申请查询，其无权以推荐性的行业标准拒绝被上诉人的查询。5、保护公民个人隐私和律师行使调查权并不冲突。上诉人以保护公民个人隐私为由，要求律师放弃自行调查的权利，转而申请法院、检察院等司法机关进行调查取证等方式，被上诉人认为，这不能成为阻却律师依法享有自行调查取证权利的依据。因此，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。被上诉人陈思、蔡荣凤在法定举证期限内向一审法院举示了以下证据：1、照片3张；照片拍摄时间为2018年2月23日，办公场所的门上方标明了406字样。拟证明陈思、蔡荣凤于当日到过重庆市沙坪坝区不动产登记中心的办公场所并提出了查询申请，申请过程中提供的相关资料符合公示的相关要求。2、受理案件通知书复印件；3、律师介绍信；4、授权委托书；5、律师证复印件。各方当事人在一审中提供并经质证的证据已随案移送本院。二审期间，被上诉人陈思、蔡荣凤向本院补充提交了以下证据：1、光盘一张；2、录音内容整理一份。上述证据拟证明：被上诉人向重庆市沙坪坝区不动产登记中心提出了申请，要求查询冯某某房屋信息档案。对于被上诉人在二审期间补充举示的证据，上诉人认为不属于新证据，亦不能证明被上诉人向重庆市沙坪坝区不动产登记中心提交了书面查询申请表。经审查，对于各方当事人在一审期间举示的证据，一审法院认证正确。对于一审认定的事实，本院依法予以确认。对于被上诉人在二审期间补充举示的证据，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条之规定，“新的证据”是指在一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据等，被上诉人补充举示的证据形成于其提起一审诉讼前，且未向一审法院申请延期提供，故不属于新的证据，本院依法不予接纳。上诉人提出异议，认为现有证据不能证明被上诉人向重庆市沙坪坝区不动产登记中心提交过书面申请表，故被上诉人提起本案诉讼不符合法定条件。根据行政诉讼法的规定，申请履行法定职责之诉，其前提在于行政相对人提出过申请。本案中，尽管被上诉人举示的证据不能证明其向重庆市沙坪坝区不动产登记中心提交过书面申请表，但足以证明其向登记中心工作人员提出过口头申请，登记中心工作人员明确告知其不能“以人查房”。基于这一事实，能够认定登记中心已经接受了被上诉人的口头申请且已进行了处理，行政争议已经形成。在此情形下，若拘泥于被上诉人未提交书面申请表而否定其提出了查询申请的事实，回避已经形成的行政争议，则将导致被上诉人重新提出申请、上诉人重新进行审查答复、案件再次进入诉讼程序，这样不仅造成程序空转、增加双方当事人诉累，而且不利于行政争议的解决，因此，本院对上诉人提出的该异议不予支持。本院认为：律师主张在民事诉讼程序中查询对方当事人名下所有的房产信息是否具有法律法规依据是本案争议的焦点。对此，评析如下：一、民事诉讼程序中，被诉当事人名下所有的房产信息并非民事诉讼中的“证据”。律师收集、调取证据的执业权利依法受国家法律、法规保护，《中华人民共和国律师法》第三十五条即规定：“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”为保障律师在民事诉讼程序中调查收集证据的权利，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十一条同时规定：“代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据，可以查阅本案有关材料。查阅本案有关材料的范围和办法由最高人民法院规定。”第六十四条第二款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”根据上述法律规定，律师根据案情的需要，可以收集、调取证据，也可以调查与承办法律事务有关的情况。就“证据”而言，通常为依照诉讼规则认定案件事实的依据。《中华人民共和国民事诉讼法》第六章就对证据专门予以规定，如第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，第六十三条规定“证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据”。本案中，被上诉人陈思、蔡荣凤系北京市大成（重庆）律师事务所律师，其接受案外人魏洁静的委托，代为处理魏洁静与冯忠芳民间借贷纠纷一案在审判和执行阶段的相关事宜，该民间借贷纠纷已经人民法院立案受理。被上诉人申请查询冯忠芳名下所有房产，其目的在于通过诉讼保全措施确保魏洁静主张的债权在得到判决支持后能够得以顺利实现。因此，被上诉人申请查询的事项与承办法律事务有关，但无论其是否取得该信息，均不影响该案的事实认定及判决结果，故冯忠芳名下所有的房产信息不属于民事诉讼中的“证据”。二、本案被上诉人非涉不动产领域实体法规定的申请查询、复制不动产登记资料的主体范围。我国实行不动产登记资料依法查询制度，本案被上诉人申请查询的是冯忠芳名下的所有房产信息，涉及不动产。《中华人民共和国物权法》第十八条规定：“权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料，登记机构应当提供。”《不动产登记暂行条例》第二十七条规定：“权利人、利害关系人可以依法查询、复制不动产登记资料，不动产登记机构应当提供。有关国家机关可以依照法律、行政法规的规定查询、复制与调查处理事项有关的不动产登记资料。”《不动产登记暂行条例实施细则》第九十七条第四款规定：“因不动产交易、继承、诉讼等涉及的利害关系人可以查询、复制不动产自然状况、权利人及其不动产查封、抵押、预告登记、异议登记等状况。”根据上述规定，有权申请查询、复制不动产登记资料的主体有三类，分别为权利人、利害关系人和有关国家机关。律师作为民间借贷纠纷的诉讼代理人，既不属于不动产的权利人，也不属于利害关系人。被上诉人认为，魏洁静属于诉讼涉及的利害关系人，故被上诉人可以基于魏洁静的委托进行查询。但《不动产登记暂行条例实施细则》第九十七条第四款规定中的“诉讼”是“因不动产诉讼”，“诉讼”受到“因不动产”的范围限制，而本案涉及的民事诉讼是民间借贷诉讼，非“因不动产诉讼”，故魏洁静不属于上述规定所指的利害关系人。三、即便是权利人、利害关系人申请查询、复制不动产登记资料，其能够查询、复制的范围亦有明确限制。如前所述，仅有权利人、利害关系人才能根据当前涉不动产领域实体法规定申请查询、复制不动产登记资料。同时，其申请查询、复制范围也并非指向特定自然人名下的所有房产信息。根据《不动产登记暂行条例实施细则》第九十七条第三款“权利人可以查询、复制其不动产登记资料”的规定，权利人可以查询、复制的不动产登记资料限于其享有物权的不动产，换言之，权利人可以查询、复制自身名下的所有不动产登记资料。根据《不动产登记暂行条例实施细则》第九十七条第四款“因不动产交易、继承、诉讼等涉及的利害关系人可以查询、复制不动产自然状况、权利人及其不动产查封、抵押、预告登记、异议登记等状况”的规定，利害关系人可以查询、复制的范围也限于特定不动产的自然状况、权利信息和其他事项。具体到本案，被上诉人陈思、蔡荣凤申请查询的是冯忠芳名下的所有房产信息，并未指向特定不动产，属于对特定自然人名下的不动产信息进行汇总，显然不符合上述实施细则所规定的查询范围。四、律师主张在民事诉讼程序中查询对方当事人名下所有的房产信息，仍有赖于通过建立、健全完整和系统的律师权利保障体系予以实现。当前涉不动产领域实体法之所以对申请查询、复制不动产登记资料的主体及范围作出限制，是在特定人群知情权与公民隐私权之间进行价值平衡后作出的制度安排，旨在避免公民的个人隐私权因不当查询受到侵害。当然，律师行使调查取证权并不必然侵害公民个人隐私权，但《中华人民共和国律师法》第三十五条对律师享有调查取证权仅是原则性规定，律师向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况，还需通过相应领域的实体法规定予以实现。本案被上诉人陈思、蔡荣凤申请查询冯忠芳名下的所有房产信息，即是因无相应实体法依据被不动产登记部门拒绝。尽管不动产登记部门仅是对陈思、蔡荣凤个人提出的申请予以拒绝，但其拒绝结果指向律师群体调查取证权的保障问题。立法层面，为保障律师的调查取证权，相关领域也在不断健全完善相应规定，如部门规章《不动产登记资料查询暂行办法》（2019修正）即考虑到律师的调查权问题，其第二十二条就规定律师受相应当事人委托，可以比委托人查询更多的不动产登记信息，以满足律师办理相关案件的诉讼需求。司法实践中，律师调查取证权也逐步通过多种方式得以实现，如在民事诉讼环节，律师因客观原因不能自行收集证据，可通过申请人民检察院、人民法院收集调取；在民事案件执行环节，各地人民法院也通常可以依申请或是依职权向执行案件当事人的代理律师发出调查令，持令律师可以调查被执行人名下不动产、机动车辆、存款、理财等各种财产现状及其变动或者交易明细情况，进而充分发挥律师在执行程序中的重要作用。故而，律师群体的执业权利保障，如本案被上诉人所主张的在民事诉讼环节“以人查房”的权利，还须从立法层面上进一步修改完善。综上所述，上诉人提出的上诉理由成立，一审法院适用法律、法规错误，其作出的确认违法判决应予撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市巴南区人民法院（2018）渝0113行初79号行政判决；二、驳回被上诉人陈思、蔡荣凤的诉讼请求。本案一、二审案件受理费各50元由被上诉人陈思、蔡荣凤负担。本判决为终审判决。

审判长   邓  莉

审判员   乐  巍

审判员   封  莎

二○二○年四月二十九日

法官助理   张林波

书记员   金昱希 

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